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因此法的内容必然通过人的行为方式体现。

第二，识别出基本权利的可限制性，即权利是相对的，宪法或法律规定这种限制。[4]这些理论并非德国学者的创造物，法国行政法曾对迈耶产生过直接影响。

一、法律保留原则的宪制基础比较若探寻在制度功能上可与法律保留对应的普通法原则，需溯及法律保留产生的宪制基础。[36] 此翻译采取美国国务院官方版本。如第一修正案规定，国会不得制定下列事项之法律：建立宗教或禁止宗教信仰自由……。[11] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，第73页。[75]最后看一下加拿大联邦法院对合法性原则的理解。

马萨诸塞州宪法译文笔者据1780年英文版本翻译。此外，涉及第一修正案权利限制的立法审查也要比涉及其他权利的更为严格。(13)吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》(上册)，中国政法大学出版社2012年版，第83-84页。

而当事人的胜诉利益、有益于自己的对公平判决、正确判决的追求不(再)起任何作用。在清末引入四级三审制之始，各级审判厅在审判实践中就发生了误读。惟其见解如与法律明文显相抵触，即非法律上之判断。关于判决不载理由或所载理由矛盾，最高法院作出9个判例要旨。

而第三审法院法官颇多资深望重之辈学识经验也更丰富。(26)熟悉日本法学理论、曾任高等法院推事的涂身洁(27)在同期《法律评论》上发表文章，支持引进日本最新立法例。

(20)(二)最高法院判决例与民国北京政府大理院同时行使司法解释权与最高审判权不同，南京国民政府司法院并不直接掌理民刑案件之审判。高氏认为，如若第三审法院认为存在重大事实错误，完全可以指令相应下级法院再次展开调查，而无须亲自进行事实审查。第371条详细列举了程序违法的情形：有左列情形之一者，其判决当然为违背法令：1.法院之组织不合法者，2.依法律或裁判应回避之推事参与审判者，3.禁止审判公开，非依法律之规定者，4.法院所认管辖之有无系不当者，5.法院受理诉讼或不受理诉讼系不当者，6.除有特别规定外，被告未于审判期日到庭而径行审判者，7.依法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而径行审判者，8.除有特别规定外，未经检察官或自诉人到庭陈述而为审判者，9.依本法应停止或更新审判而未经停止或更新者，10.依本法应于审判期日调查之证据未予调查者，11.未予被告以最后陈述之机会者，12.除本法有特别规定外，已受请求之事项未予判决或未受请求之事项予以判决者，13.未经参与审理之推事参与判决者，14.判决不载理由或所载理由矛盾者。既与判决内容之当否无关，即不得以此为上诉之理由。

当局也意识到，要根本解决第三审的积案问题，必须致力于提高第一、二审法官的审判水平、完善配套设施，俾他日最高法院所裁判之事件维持原裁判者能增至十九而强，其被废弃者仅为十一而弱(现时统计原审判被废者仍尚有十分之三而强)。为解释、申明诉讼法上的相关规定，民国最高审判机关先后作出多个司法解释、超过九十个判决例。其三是当事人是否因程序违法而权利严重受损，根据一方当事人申请所为之缺席判决，若另一方当事人有法定正当理由未到场且败诉的，未到场人自得以此为上诉理由(27年上字3197号)。(14)怀效锋主编：《清末法制变革史料》(上卷)，中国政法大学出版社2010年版，第533-534、689页。

⑧〔日〕松冈义正口述、熊元襄编：《民事诉讼法》，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第198页。尤其，幅员如此广漠，民间习惯那么多元，省与省不同，甚至县与县各异。

(46)第三审是否为法律审，这首先不是一个理论上的价值判断问题，而是一个实践中能否做到的问题。小标的额的民事诉讼与轻刑案件原则上二审终审，其他案件当事人都有权上诉至第三审。

良以人才之遴选、经费之支配，着着皆感困难。(18年上字1656号)当事人在事实审法院并未主张习惯事实之存在，至上告审(即第三审)始行主张者，应与在上告审主张新事实同论，不能认为合法。(43)笔者所查阅的民国时期最高法院判例要旨汇编，无论是最高法院所编1944年版还是郭卫所编1947年版，所收判决例时间均截至1940年12月，故以此为限。判决例对程序违法的认定给出了较为具体的标准。况且，当时的政治环境，军阀政客横暴恣睢，法官之被迫枉法者，数见不鲜。在数个判决例中对这一问题曾予以回应，如法院依自由心证判断事实之真伪时，所斟酌之调查证据之结果，其内容如何，与印证事实之关联如何，如未记明于判决，即属于《民事诉讼法》所谓判决不备理由(29年上字502号)。

(14)从民国北京政府到南京国民政府，虽然民、刑诉讼法几经更易，但历次立法均沿袭了第三审为法律审的相关规定，并且逐步予以细化。以近代民、刑诉讼法的殿军为例，1935年南京国民政府新《民事诉讼法》相关规定有三条：对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由不得为之(第464条)。

为兼顾事实与法理，要持循序渐进之态度，以期达于审判公平与迅速之效果。(17)郭卫：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2014年版，第366、1026、1251、1315页。

其五，检察官参与民事诉讼的情形：毋庸检察官参与之诉讼而经其参与者，不为违法(4年上字194号)。彼事实审之裁判既大有进步，最高法院自可厉行法律审制度。

凡以程序违法为由提请第三审之情形，第三审法院有一定的自由裁量权，就其程序违法事实是否存在、是否达到一定程度进行判断。而根据德日诉讼立法，上诉分为控诉(第二审)与上告(第三审)，其中上告为法律审。相反，尽管上诉人称其供述为刑讯逼供之结果，但原判决并未采用该供述作为依据。判决不适用法则或适用不当者，为违背法令(第370条)。

与民事诉讼的情形有所不同，最高法院刑事诉讼的相关判决例，主要是围绕《刑事诉讼法》所列违背法令的十余种类型展开，这类判决例有46个。⑧2.不得以犯罪事实认定之不当为上告理由，上告惟对违法之第二审判决，得提起之。

至土地(地域)管辖权之有无，不得据为第三审之上诉理由，第三审法院亦不得依职权调查。到了民国北京政府时期，第三审为法律审已成为教科书的通说，在学理上也日渐精致化，笔者试摘录如下：1.上告手续，专调查前判决关于适用法律之当否故学者又称上告为法律的控诉。

最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨》(第2辑)，大东书局1946年版，第249-252页。判决有下列情形者，以违法论(第390条)。

其四，关于判决书的瑕疵问题，虽然判决内措辞虽有不当，但于本案判断内容无直接影响之事项，不为上告理由(3年上字33号)。即使在中央之大理院，也未见得可以完全排除政治干扰。⑨〔日〕冈田朝太郎口述、熊元襄编：《刑事诉讼法》，李凤鸣点校，上海人民出版社2013年版，第173-174页。④在三审终审制下，地方法院的审判质量问题传导到中央的最高审判机关，导致的一大后果就是第三审为法律审的原则被打了折扣。

以德日为例，第三审贯彻法律审行之有年，第一审、第二审的质量已足够坚实，第三审救济已非刚需，这时第三审就可进一步改采许可上诉制。如该事实于法院已甚显著，或为其职务已所知者。

一方面使积案足以清理，他方亦使折狱不至有所枉屈。大陆法系法治发达国家如德国、日本似乎也并未形成清晰可用的区分标准。

(29年上字828号)但是，据《民事诉讼法》第466条规定，判决不备理由或理由矛盾者亦属于违背法令，可上诉至第三审法院。凡不适用法则，或适用有不当者，谓之违背法律。